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蔡昱cn的医学人文-法律与伦理

从“生物性医疗”到“人的医疗”再升华到“艺术的医疗”

 
 
 

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教授。特聘教授。生命法与伦理中心主任。医学、法学、哲学专业背景。著有《器官移植立法研究》、《医疗的人文性——法律及伦理之视角》。近期听闻接连的伤医事件,震惊与心痛,很多话如哽在喉。深感以理性的交流获得理性的理解和回应是医学人文工作者的责任,因此开此博客。一点推力一点火光或还可以做到

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论对“成熟未成年人”活体器官捐献者的保护与立法建议  

2014-05-27 07:21:29|  分类: 器官移植立法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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论对未成年人活体器官捐献者的保护与立法建议 - 蔡昱cn的医学人文 - 蔡昱cn的医学人文-法律与伦理
 

论对“成熟未成年人”活体器官捐献者的保护与立法建议*

蔡昱


首先质疑了当前法律完全禁止未成年人活体器官捐献的立法,并建议根据“成熟未成年人”规则接受有决策能力的未成年人的活体器官捐献。建议设定门槛年龄(14岁)与决策能力评估机制,即14岁以上的未成年人引入心理评估以判断其是否具有决策能力。其后,探讨了对未成年人活体器官捐献者的法律保护,包括:(客观上的)“最大利益原则”及“既存特殊亲密关系原则”;未成年人“有意义的同意原则”及“拒绝有效原则”;父母(或监护人)同意原则;“特殊的正当理由”原则和特殊独立组织的评估与授权原则。

世界卫生组织的《器官移植指导原则》第五条规定:“禁止从存活的未成年人身体上摘除任何器官进行移植。同时,指导原则也允许了可再生的组织的例外。据此,很多国家与地区的立法和政策对这类情形的一般规定为:对未成年人来说,可再生组织的捐献是允许的(如骨髓),非再生的器官捐献是不允许的。我国2007年的《器官移植条例》将活体器官捐献者限定在完全行为能力人,由此便排除了未成年人成为活体器官捐献人者的可能性。由此可见,包括中国在内的很多国家和地区在未成年人不可捐献活体器官上显示了较为专制的姿态。

一、 对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑及立法规制形式的建议

当今医事法的趋势是赋予未成年人更多的自主性:一方面,人们普遍接受低于成年人年龄的人对关涉自己的医疗做出力所能及的决策;另一方面,鼓励未成年人对于自己的事情有更多的发言权可以保证他们的最大利益的切实实现。应该承认,有的时候,捐献是未成年人保障自己在受体的生命与健康上的利益的最佳方式。故对潜在未成年人活体捐献者来说是存在捐献需求的。在有社会需求的事物的管理上,法律的疏导与规制应胜于严格禁止。

(一)对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑

加拿大法律改革委员会在1992年的《人体组织和器官的获得和移植的报告》中观察了所有禁止任何形式的未成年人捐献的依据,但是在每一条都在该文献中被反对,该报告总结道:“在特定情况下,没有非常有说服力的争辩来反对未成年人(有行为能力的)进行捐献,即使是捐献成对的不可再生性的器官。”[1]

如我们所见,完全拒绝未成年人活体器官捐献的优点是能保护他们不承担风险,且提供了法律的确定性。但这显得过于严格,至少那些有决策能力的未成年人应该被允许捐献,如果单纯地拒绝他们,这是对他们的自主决定权的很大干扰。在特殊的例子中,盲目的禁止甚至可能会导致悲剧的发生。也就是说,若未成年人在受体的生命与健康上有很大利益,则捐献可能为未成年人保障此利益的最佳方式,是他/她的最大利益的实现。若禁止捐献,则对他/她不利,同时,对受体、家庭与社会也为损失(虽然后者不是我们所强调的)。

我们举例说明,作为对捐献者和受体的采访问卷调查的EUROTOLD项目的一部分,有专家对来自都柏林的未成年捐献者进行了采访——她将近14岁,给她的双胞胎姐妹捐献了一个肾。从采访来看,很明显,她同她的姐妹的关系非常好,她们都高度珍视这份关系。她们之间甚至在很远的距离都有能有一些心理感应。她姐妹的健康对她有很大利益,目前保护她的这种利益的最有效的方式是捐献与移植手术——她的捐献可能维持的存活时间为37年,这要比其它替代捐献者的四倍还多。考虑到她捐献所承受的危害和风险不多于那些正常进行肾脏移植的人,她捐献的利益要比不捐献多。[2]

综上所述,对未成年人是否可以成为活体器官捐献者的问题确实不应该采取一刀切的禁止立法模式,原因在于:首先,它干扰了有决策能力的未成年人的自由;其次,它没有满足部分潜在未成年人活体器官捐献者实现自己的最大利益的需求。需要注意的是,虽然未成年人受体对未成年人活体器官捐献确实存在需求(因为成人器官不可避免地存在一定程度的衰退),但受体的需求本身并不能赋予未成年人活体器官捐献合理性,只有当双方存在特殊密切关系时,也就是当受体的需要转换为潜在未成年人活体器官捐献者实现自己最大利益的需求时,未成年人活体器官捐献才呈现其合理性。当然,未成年人的活体器官捐献必须有严格的条件限制以对其权益实施保障。

(二)对未成年人活体器官捐献立法规制形式的建议

实际上,较为开明的国家和地区在一定程度上接受未成年人活体器官捐献,一般采用两种立法形式规制此种捐献。

第一种是只允许成熟的(有决策能力的)未成年人成为活体器官捐献者,如丹麦[3]、挪威[4]和土耳其[5]等。这些禁止无决策能力的未成年人进行器官捐献的立法并未禁止他们捐献组织。例如,罗马尼亚[6]就允许在得到适当的同意时可以给兄弟姐妹捐献骨髓。

更为开明的国家会既允许无行为能力的未成年人也允许有行为能力的未成年人捐献活体器官。如在美国,许多州法院支持了未成年人捐献的案例,包括Masden v. Harrison[7]14岁)和Rappeport v. Stott[8]17岁),它们为这种捐献创造了先例,至今仍用做参考(需注意的是,在美国,州法和判例法决定法律的态度,而非成文法的规定当然,未成年人的捐献必然是有一定条件的。

本文建议中国的立法在全部禁止和全部开放之间采用折衷的策略,即只接受具有决策能力的未成年人成为活体器官捐献者。这种立法既可保障有决策能力的未成年人的自由,又可尽量避免无自主决策能力的未成年人被客体化与工具化的风险。故建议规定:“不能摘除没有能力作出捐献同意的未成年人的器官。”

当然,法律是建立在“理性人”和“人之理性”基础之上的,同时,法律所关照的为大多数人的行为。因此,我们没有必要为个别人或个别行为立法,我们也不可能站在理性之外考量立法。尽管如此,在法律难以照护到的地方,依靠审查的设置应可尽量提供更为稳妥的保护。故建议在器官移植法中设立兜底条款规定:特殊捐献者的器官捐献需要“器官移植法律审查委员会”(建议由法官、心理学专家、伦理专家、移植专家组成)审查与授权。

毋庸置疑,未成年人的活体器官捐献必须有严格的条件限制以对其权益实施保障。本文将对此进行详细论述。

二、对未成年人决策能力的判断

因自我决策可以避免主体仅仅成为实现他人目的的手段和工具,故什么样的未成年人可以捐献活体器官可以转换为如下命题,即什么样的未成年人具有自主决策能力。

我国《器官移植条例》规定活体器官捐献人为完全行为能力人,即只有18周岁以上的公民和16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的公民可以进行活体器官捐献。然而,以这样的刚性年龄判断未成年人是否有捐献活体器官的决策能力合理吗?

(一)决策能力的心理学基础

智力发展研究显示:从7岁到8岁儿童便能够合理分析客观事物或事件,尽管还不能对假设情境进行分析;从11-15岁,他们对假设情景的分析能力得到发展,器官捐献也包括其中。[9]WeithornCampbell对未成年人的决策能力进行了广泛的研究。他们的研究结果显示:14岁的儿童做出判断的能力同成年人相同。[10]然而,并非所有都这样(其他研究得到的结论为更小的年龄,如9岁是理解临床研究给出同意的关键点[11]许多美国的判决,包括Masden v. Harrison[12]14岁)和Rappeport v. Stott[13]17岁),都表明未成年人有能力捐献器官。

(二)“成熟的未成年人规则

完全禁止未成年人捐献的法律实际上是假定人们在到达成年年龄后才有决策能力。这种方案与西方未成年人接受治疗性医疗介入时的方案不同。在后种情况下,未成年人的成熟度和认知能力比年龄本身更重要。

于英国,Gillick V. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority[14]案中,法官认为有能力被称为Gillick 决策能力认识相关决策的本质和含义的未成年人可以对医学治疗给出有效的同意于美国历史上未成年人不能同意自己的医学治疗但自从大多数州通过成熟的未成年人的例外”后,未成年人得到了适当的解放”(典型案例包括阿拉巴马州法庭认为一个17岁的少年能够明确同意将自己的肾脏捐给他16岁的妹妹[15]马赛诸塞州法庭在Harrison案件中认为未成年人有捐献肾脏的能力[16]如今,成熟的未成年人规则在医疗法中已有坚实的根基。[17]

当然,即使法律允许有决策能力的未成年人做出医疗决定,依然存在着在器官捐献这一领域中成熟的未成年人规则是否适用的问题。在英国,Re W案的附带意见中论述道:这种原则同样适用于器官和血液捐献。确实,没有理由不认为这种功能性方法可以延伸到这种程序,尽管严格上讲,它并非治疗性的。[18]美国医学协会伦理和司法事务委员会的报告指出:如果一个未成年人能够自己做出医疗决策,那他就被认为有能力决定是否成为一名器官或组织捐献者。[19]另一种观点(如那菲尔德委员会)认为,基于这种过程的非治疗性,应该有特殊的政策介入与规制。[20]

本文认为,根据前述心理学研究(从11-15岁,儿童对假设情景的分析能力得到发展,器官捐献也包括其中[21]),成熟的未成年人规则应该适用于器官捐献领域。但需注意的是,虽然成熟的未成年人有资格成为活体器官捐献人,但其同意并非捐献的唯一决定性因素(还需捐献在客观上符合未成年人的最大利益,且有父母/监护人的同意及特殊独立组织的授权)。

(三)建议设定门槛年龄(14岁)与决策能力评估机制

当未成年人有能力权衡问题并做出决定时,就不能否定他/她做出捐献决策的可能性。但将刚性的时间年龄作为对未成年是否有能力做出器官捐献或保护他人的决策的标准显得太过鲁莽。与此相反的方式为:应用具有弹性的决定决策能力的标准,或者设定一个门槛年龄,超过门槛年龄而低于成年人年龄的,则采用灵活的评估操作。后一种方法被《加拿大统一人体组织捐献法案》采用(对于非再生组织为16岁),并已在不同的省应用,也被美国的密歇根州采用(对于非再生组织为14岁)。[22]

鉴于“应用具有弹性的决定决策能力的标准”需要对任何年龄的捐献者进行评估,显然繁琐且成本较高,故建议我国也采用设置门槛年龄的方法:根据上述WeithornCampbell的研究(Nicholson同样认为14岁的儿童做出判断的能力基本与成年人相同[23],建议将门槛年龄设置为14岁。也就是说,只要精神与智力正常的潜在活体捐献者达到成年人年龄(18岁或16岁),我们便认为其具有器官捐献的决策能力;而对于14岁以上的未成年人,我们需要引入心理评估以判断此特定未成年人是否具有决策能力。这样一种方法不仅提供了决策能力判断的灵活度,也通过设立门槛而避免了伤害,即为可能的风险设立了上限。

三、对未成年人活体器官捐献者的保护

以医疗伦理考量,我们应该尊重未成年人的以其自己为目的的权利。如果未成年人基于他人的利益而被迫进行捐献或是单单是因为他是未成年人而禁止其进行捐献,这都是没有将未成年人本身当作目的。在此伦理基础上,我们讨论对未成年人活体捐献者的立法保护。

(一)什么器官可以捐献

欧洲理事会在决议7829中声明有决策能力的未成年人才能捐献不可再生性的人体材料,该声明在《人权和生物权利公约》的20中被再次确认。

如果严格定义“再生性”,那么部分肝脏捐献也是被允许的。关于这点,值得注意的是在欧洲成员国部长委员会会议关于活体器官捐献者进行肝脏捐献的建议[24]之附录的第四条指出:那些没有能力做出同意声明的未成年人不应被用作部分肝脏捐献者。以此类推,较肝脏捐献风险更大的不可再生性的人体器官捐献便更不允许。不言而喻,在当前技术下,只有单个肾的捐献是可以接受的。

(二)(客观上的)“最大利益原则”及“既存特殊亲密关系原则”

在这里,之所以强调“客观上的”最大利益原则,原因在于此处的最大利益测试中考量的均为客观利益,并不参考未成年人的主观同意。

 1. (客观上的)未成年人的最大利益原则

1)适用的合理性

《儿童权利公约》第三条规定,“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”在此基本法律原则下,未成年人的活体器官捐献必须符合他们的最大利益。最大利益测试这种客观评价机制最早被用于一些涉及无决策能力的未成年人的案例中,如马萨诸塞州1957年的Foster v. Harrison[25]Huskey v. Harrison[26]

本文认为,在有决策能力的未成年人的活体器官捐献中,最大利益原则仍然适用,且为特殊独立组织(建议为“器官移植法律审查委员会”,下文将有论述)授权捐献的重要依据之一。其原因在于:

首先,它是《儿童权利公约》的要求;

其次,未成年人确实为弱势群体,较易受剥削和功利主义的伤害。因此,未成年人的主观同意不能单独授权器官摘除手术,客观上还需符合未成年人的最大利益,且需有父母的同意和特殊独立组织的授权,缺一不可;

最后,最大利益测试还可以排除强迫未成年人捐献的情形(因为强迫常出现在捐献非未成年人的最大利益的情形中;同一,强迫未成年人做出同意声明也违反了捐献者在心理上的受益要大于身体上所承受的伤害和风险的规则)。

2)(客观上的)最大利益如何判断

Curran v. Bosze[27]中,Calvo法官针对未成年人的活体器官捐献问题提出了一条标准未成年人必须同潜在受体存在既存的密切关系。该规则的原理在于:显然,我们较难确定未成年人捐献的直接心理受益(如自尊心的提升)是否能抵消在捐献过程中所承受的身体伤害和损害。但是,如果此外,未成年人同潜在受体有既存的密切关系,则潜在受体的健康便赋予未成年人具体的心理及其他利益,这样就足以超过损害与风险了。例如,未成年人不捐献受体会死亡(死体器官移植不现实,没有其他可替代捐献者),而未成年人在潜在受体的健康上有很大的利益,那么未成年人可能会因捐献而更为具体地受益,即该捐献便是保护这种利益的最佳方法,也就符合了他的最大利益。

Calvo法官在逻辑上还将此规则增加到:“照顾儿童的人必须给予情感上的支持。”有一个诉讼涉及该观点:在诉讼中,三岁半的双胞胎被拒绝给一个同父异母(或同母异父)的兄弟姐妹捐献骨髓,依据是缺少感情上的支持(每天照顾双胞胎的人不支持该过程)和缺乏紧密的关系(双胞胎仅仅见过预期受体两面,不是很了解他)。[28]

在分析在什么时候活体捐献对无行为能力的未成年人来说才是有最大利益这一问题上很有帮助的英国案例就是Re Y。该案例讨论了一个无行为能力的成年人是否可以成为活体骨髓捐献者。关于Re Y 的相关评论显示,即使是在骨髓捐献的案例中(更不要说是器官捐献中),法院也需找当事人之间是否有亲密关系(该种关系会随着死亡而消失)的相关证据。并且,如果儿童的年龄还未达到可以同潜在受体形成亲密关系的年龄时,法院则不会考虑对儿童有任何有风险的医疗介入,即使风险极其微小。[29]

2.  既存特殊亲密关系原则——对捐献对象的严格限制

前面已经论述:在活体捐献中,未成年人得到的直接心理收益(如自尊心的提升等)是否能够抵消捐献对他/她的身体的伤害和风险不太确定,故需要未成年人与受体存在特殊亲密关系导致受体的生命和健康状况对未成年人有特殊利益。也就是说,只有当未成年人与受体存在既存的特殊亲密关系时,才能保证捐献符合未成年人的最大利益。为此,立法要对捐献对象有严格的限制。

1)国外经验

一些国家和地区的移植法律对未成年人捐献对象的限制要比对成年人捐献对象的限制严格。如,比利时《器官移植法》声明移植必须是兄弟姐妹之间进行的。[30]瑞典《器官移植法》只允许未成年人捐献给其亲属。[31]荷兰的1996年《器官移植法》规定12-18岁的捐献者只能捐献给他的一级或二级亲属。哥伦比亚法律只允许未成年人捐献给其四代以内的血缘亲属。[32]

2)对我国立法建议

    根据既存的特殊亲密关系原则,建议我国器官移植法规定: 14岁以上的具有决策能力的未成年人只能捐献活体器官给父母或兄弟姐妹。对其他重要关系人的捐献需得到“器官捐献法律审查委员会”的审核与授权。

(三)未成年人“有意义的同意原则”及“拒绝有效原则”

世界上大部分允许未成年人活体器官捐献的国家和地区都强调了未成年人同意的必需性,同时,无论是否具有决策能力,其拒绝有效。许多国家和地区通过移植法律来明确地排除强迫未成年人捐献的行为,包括比利时[33]、芬兰[34]和瑞典[35]等。

1.“有意义的同意原则”

因为器官捐献是非常严肃的法律情形,且其直接目的是使受体收益,而非未成年人,故只有得到未成年人的同意才能将其作为捐献者,才可避免对弱势群体可能的剥削,避免康德哲学所谓仅仅将他/她作为实现他人目的的一种方式与手段。

大部分现行法律都强调了未成年人同意的必需性。同时,未成年人的同意必须基于有意义的理解,也就是说不仅仅是同意。实际上,在器官捐献方面,非常年轻的未成年人不可能有能力给予这种有意义的理解,因为这要求他们有一定的假设推理能力。这种能力正常出现的年龄通常是1115岁。实际上,在英国,即使是无行为能力的未成年人捐献组织,一般情况下也需要未成年人的有意义的同意(这在Re Y[36]的评论中被称为“骨髓移植的习惯规则”),当然,捐献同时也要在客观上满足他或她的最大利益。

我们需要再次强调的是,未成年人确实为弱势群体,较易受剥削和功利主义的伤害。因此,未成年人的主观同意不能单独授权器官摘除手术,客观上还需符合未成年人的最大利益,且需辅以父母的同意和特殊独立组织的授权。

2.拒绝有效原则

因为未成年人确实比成年人更易受剥削和功利主义的危害,而捐献也并非直接为未成年人的利益设置,因此立法经常授予未成年人否决捐献的权利(即使他们不具有决策能力)。

于英国,1989年的《儿童法案》规定了有足够理解力的儿童有权在知情情况下拒绝医疗或精神病学的评估或检查;于美国,Re W案中,Donaldson坚持认为:至少在理论上,父母可能同意有决策能力的未成年人所不同意器官捐献,尽管伦理上讲,在未得到未成年人同意的情况下,医生不应做器官摘除。但他认为在任何情况下,有决策能力的未成年人的反对可以否认器官捐献。[37]

(四)父母(或监护人)同意原则

美国医疗协会报告委婉指出,即使未成年人有能力作出决定,任何器官捐献都要得到父母(或监护人)同意。确实,一方面,未成年人是传统的弱势群体,易受剥削和功利主义的影响;另一方面,这类捐献的目的是让受体受益而非未成年人捐献者受益,即为非治疗性的医疗介入。故这种结合了未成年人的明确同意和其父母(或监护人)的明确同意的方式对未成年人最为有利;同时,父母(或监护人)同意的另一个重要原因为:这是未成年人实现其最大利益的需要。如前所述,Calvo法官认识到,若实现未成年人捐献的最大利益,照顾儿童的人必须给予情感上的支持。

一些国家和地区的立法,如丹麦,明确指出在允许有决策能力的未成年人决定器官捐献的同时要获得行使父母权利的人的同意[38]Donaldson大法官在Re W案中认为,在英美法律体系下,一个有能力的未成年人足够授权进行这一过程,而在伦理上讲,也需要父母的同意。[39]

(五)“特殊的正当理由”原则

在大多数情况下,移植法律都要求立法对于使用未成年人作为活体器官捐献者给出特殊的正当理由,也就是说,除了要求未成年人在潜在受体的健康状况上有重要的利益外,还要有其他有力的原因来支撑为什么选择他/她捐献。如芬兰法律要求如果使用未成年人进行活体捐献就必须有特殊的正当理由。关于什么才是正当理由,它并未做详细阐述;瑞典法律要求必须是受体不能从另外一个人那里得到相兼容(匹配)的材料,移植要有特殊的理由支撑[40];昆士兰《器官移植法》规定捐献发生的情况是:如果没有未成年人的捐献,核心家庭成员可能会死亡,同时要保证最小化风险。[41]

综上,根据合理推理,除了捐献是未成年人的最大利益(即捐献者和受体之间必须要有既存的特殊的亲密关系)外,特殊的正当理由还应包括:对于受体来说其他治疗手段不切实可行;没有切实可行的其他捐献者或其捐献器官成活率非常显著地优于其它捐献者(如未成年人捐献者与受体为双胞胎);捐献对未成年人的伤害的水平要很低。

(六)特殊独立组织的评估与授权原则

一些法律对于未成年人的活体器官捐献要求有特殊独立组织的评估与授权。在美国,未成年人的活体器官捐献行为一般必须得到法院的事先同意(华盛顿除外)。在一些国家与地区,相关捐献无需法院介入,但需要有其它一些团体授权,如在芬兰需要得到国家健康理事会的授权;[42]在瑞典需要的到国家健康与福利委员会的授权[43];德国法律要求得到一个委员会(包括一名与协议达成无关的医生,一个有心理经验的人和被指定的一名具有资格执行法官功能的人)的同意[44]

 

鉴于未成年人的活体器官捐献的话题非常重要而且非常严肃,所以建议建立一个独立于家庭与照护受体团队的有一定法律或类法律职能的组织(建议建立由法官、心理专家、伦理专家、移植专家组成的“器官移植法律审查委员会”)对其进行独立评估与授权。一方面是保护未成年人的需要;另一方面,也是法律在保障人类生存安全或伦理安全的重要节点上对人之自主决策的审核与限制,即所谓“严格审核下的意思自治”制度。

评估内容包括:未成年人是否具有决策能力;客观上捐献是否是未成年人的最大利益。同时,要审核是否有未成年人的有意义的同意;是否有父母(或监护人)的同意;是否存在特别特殊的正当理由等。当条件符合,由“器官移植法律审查委员会”给予器官摘取手术的授权。显然,这样一个独立组织的介入降低了未成年人遭受压力的机会,并且减少了真实的同意被忽略的情况。

综上所述,关于未成年人活体器官捐献的法律既要使得捐献行为更大程度地发挥作用,同时也保证捐献行为符合伦理规范。在这一领域的法律应该是明确的,综合的,而不是过度严格的。但法律的规制终要在足够简单明了地表明活体器官捐献整体上是不鼓励的规范框架下进行。

参见:1.蔡昱,《器官移植立法研究》 ,法律出版社,2013

      2.蔡昱,《中华人民共和国器官移植法草案(建议稿)》(附理由),梁慧星主编《民商法论丛》(CSSCI)第54卷,p687-874.

 

 

 

                                    (图片来源:360图片)

 



作者简介:蔡昱,教授,医疗法律、医学伦理、医学哲学方向。

*国家社会科学基金项目青年项目“器官移植立法研究”(课题号:09CFX035)成果,项目结题并获优秀。


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