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蔡昱cn的医学人文-法律与伦理

从“生物性医疗”到“人的医疗”再升华到“艺术的医疗”

 
 
 

日志

 
 
关于我

教授。特聘教授。生命法与伦理中心主任。医学、法学、哲学专业背景。著有《器官移植立法研究》、《医疗的人文性——法律及伦理之视角》。近期听闻接连的伤医事件,震惊与心痛,很多话如哽在喉。深感以理性的交流获得理性的理解和回应是医学人文工作者的责任,因此开此博客。一点推力一点火光或还可以做到

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《器官移植立法研究》:目录(法律出版社)  

2013-11-09 00:26:41|  分类: 器官移植立法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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目录

前言... 1

目录... 3

引言... 22

第一部分  概述——器官移植技术、立法及立法的基础性问题... 29

第一章        器官移植概述... 30

第一节 定义、分类及范畴... 31

一、法律上广义与狭义“器官”的范畴... 32

(一)广义“器官”的范畴... 32

(二)狭义“器官”的范畴... 32

二、“器官移植”的定义... 33

三、“器官移植”的分类... 33

(一)器官移植的遗传学分类... 33

(二)器官移植的生命活性分类... 34

(三)器官移植的器官来源分类... 34

四、本书讨论的“器官移植”的范畴... 36

第二节 器官移植技术发展概述... 36

一、同种异体器官移植... 36

二、异种器官移植... 38

三、组织工程和克隆技术的运用... 39

四、胎儿器官... 40

第三节 我国器官移植的现状及原因分析... 41

一、我国器官移植的现状及困境... 41

(一)器官严重匮乏... 42

(二)器官分配不公... 43

(三)器官移植参与人员权利保护的困境... 43

二、器官移植困境的原因分析... 44

(一)法律的缺失... 44

(二)组织管理框架刚刚起步... 45

(三)传统文化的负面影响... 45

第二章 器官移植立法概述... 47

第一节 我国器官移植立法与组织管理状况... 47

一、我国的器官移植立法状况... 48

(一)器官移植的伦理性文件... 48

(二)地方性有关器官移植的立法... 49

(三)全国性有关器官移植的立法... 50

二、我国器官移植的组织管理的新发展... 52

(一)器官捐献... 52

(二)器官摘取... 53

(三)器官分配... 53

第二节  亚洲其他国家和地区器官移植法律的介绍... 54

一、立法概述... 54

(一)我国台湾地区... 54

(二)日本... 55

(三)韩国... 55

(四)印度... 56

(五)伊朗... 56

(六)菲律宾... 56

(七)沙特阿拉伯... 57

(八)新加坡... 57

(九)土耳其... 57

二、法律对比... 57

(一)死亡的定义... 58

(二)同意给出的方式... 58

(三)捐献者年龄的限制... 58

(四)捐献的补偿... 58

(五)死体器官捐献的同意系统... 59

第三节  美国的实践——器官获取与移植的法律与组织管理... 59

一、三部重大立法... 59

(一)1968年《统一遗体捐献法案》... 59

(二)《国家器官移植法案》... 60

(三)1987年修订后的《统一遗体捐献法案》... 61

二、四个机构... 61

(一)器官移植部... 61

(二)“器官获取和移植网”以及“移植受体科学登记处”... 62

(三)美国统一器官共享网... 62

(四)器官获取组织(OPOs)... 62

三、与器官供应和分配相关的其他法律与制度... 65

第四节  《欧洲人权和生物医学公约——关于人类器官和组织移植的附加协定》... 65

一、获得器官... 66

(一)“活体器官捐献的替代(例外)原则”... 66

(二)对从活体身上摘取器官的保护措施... 66

(三)对从死体身上摘取器官的保护措施... 67

二、对于经济得利的禁止... 67

三、良好的医疗和技术实践... 68

(一)移植系统... 68

(二)信息、同意和保密... 68

(三)医疗随访... 69

四、分配器官... 69

第五节 西班牙模式——捐献与移植的支持系统... 69

一、概述... 70

二、器官移植相关法律... 70

三、国家移植组织(ONT)——器官捐献和移植的支持系统... 71

第六节 意大利的经验——有效的组织管理系统... 73

一、器官捐献与移植的组织系统结构... 73

(一)地方协调... 73

(二)地区协调... 74

(三)跨地区协调... 74

(四)全国性协调... 75

二、器官捐献与移植组织系统运行的目标... 75

(一)专业教育津贴方面... 76

(二)意向申明方面... 76

(三)提高公众对器官移植的认识的运动和普及器官移植知识的运动... 76

(四)工作小组方面... 76

三、现有成就... 77

(一)设立与完善了信息技术系统... 77

(二)订立了器官等候名单管理方针和死体肾脏分配的指导方针... 77

(三)订立了活体肾摘除与移植手术的指导方针... 78

(四)协调中心的指导方针... 78

(五)质量控制... 78

第三章  器官移植立法的基础性问题... 80

第一节 人体器官之“类物”的法律性质... 80

一、概述... 80

(一)“非物”说... 81

(二)“物”说... 82

(三)中和说... 83

二、确立人体器官“类物”之法律性质的建议... 83

(一)“类物”概述... 83

(二)尸体及其器官的“类物”的法律性质... 85

(三)活体器官“家庭所有的类物”之法律性质——黑格尔《法哲学原理》的视角    88

第二节  器官移植立法的伦理基础... 91

一、利他捐献(无偿捐献)的渊源与相关规定... 92

二、利他捐献的伦理基础——义务论... 93

三、改良的(结合义务论的)功利主义道德终极标准与“利益最大化原则”... 95

(一)人性是什么... 95

(二)人性观下“义务论”的缺陷与合理方面... 95

(三)改良的(结合义务论的)功利主义道德终极标准体系与利益最大化原则    96

四、器官移植立法中树立“为己利他”、“己他两利”的道德和法律准则... 98

第二部分  器官移植立法中“病人”及其权利保护... 100

第四章  器官移植法律中的“病人”及其保护向度... 101

第一节  “病人”概念及其哲学蕴含... 101

一、概念与范畴... 101

二、病人的整体性... 102

三、病人的主体性... 103

(一)主体性思想... 103

(二)病人主体性的蕴含... 104

第二节  移植法意义上的“病人”及对其保护的向度... 106

一、器官移植法意义上的“病人”... 106

二、对器官移植法意义上的“病人”的保护向度... 106

(一)整体观下对器官移植立法中病人保护的向度... 106

(二)主体观下对器官移植立法中病人保护的向度... 107

第五章  知情同意原则概述... 108

第一节  知情同意原则概述... 108

一、概念的厘清... 108

二、知情同意原则的蕴含... 109

三、知情同意原则的渊源与流变... 110

第二节 知情同意的权力结构及对器官移植立法的建议... 112

一、知情权及对器官移植立法的建议... 112

(一)知情权概述... 112

(二)对我国器官移植立法的建议——M-Ⅲ类心死亡死体器官捐献与活体器官捐献中的“高标准告知”原则... 113

二、自我决策权及对我国器官移植立法的建议... 115

(一)决策能力的内涵... 115

(二)对我国相关立法的建议——活体器官捐献立法中引入决策能力测试... 117

第三节  对自主决策权的限制及对器官移植立法的建议... 118

一、医疗实践中对患者自主决策权限制之情形... 119

(一)公共利益的限制——强制医疗... 119

(二)保护性医疗... 120

(三)情势之限制——医师在急救中的特殊干预权... 120

(四)公序良俗的限制... 121

(五)医师的执业法律与规范的限制... 121

(六)严格审核下的当事人意思自治... 121

二、器官移植立法中对患者自主决策权的限制... 122

(一)器官移植伦理委员会的严格审核... 122

(二)活体器官捐献立法中的“合理性原则”——医师执业规范的限制... 123

(三)公序良俗的限制——对指定阶级捐献的限制... 124

第四节 医院伦理委员会在器官捐献与移植中的作用... 124

一、概念和范畴... 124

二、医院伦理委员会在器官捐献与移植中的作用... 125

(一)对捐献者器官捐献的自我决策的严格审核... 126

(二)在器官捐献与移植中的咨询与教育作用... 127

(三)对器官捐献与移植的监督... 127

第六章  论器官移植立法中的家庭决策... 128

第一节 家庭决策的哲学蕴含... 128

一、辨义——家庭决策、家属决策和患者个人决策... 128

二、家庭决策的哲学蕴含... 129

(一)伦理自由主义之视角——兼顾个人自由与他人自由... 129

(二)尊重人之主体性与人之尊严的视角... 131

(三)允许原则之视角... 131

(四)社会本位之视角... 132

第二节  器官捐献立法中的家庭同意及制度设计... 133

一、器官捐献强明示同意系统中法律与实践的冲突... 133

二、器官移植立法中器官捐献的家庭同意系统的构建... 134

(一)概念辨析... 134

(二)死体器官捐献中的以家庭同意为基础的强明示同意系统及其优势... 134

(三)活体器官捐献中的家庭同意原则... 135

三、器官捐献的家庭同意的法哲学基础——“健康”的家庭公共事务属性与“器官”的家庭共有属性    135

(一)家庭的本质(统一的伦理实体)... 136

(二)家庭成员对家庭的服务义务——“个人健康”的家庭公共事务属性... 137

(三)从“独立的人对自己器官的权利”到“家庭对其成员器官的共同权利”    137

四、重构主义的儒家生命伦理学视角下器官捐献的家庭同意... 138

(一)重构主义的儒家生命伦理学——研究的中心及所需解决的问题... 139

(二)儒家核心主张下器官捐献的家庭决策... 139

(三)确认作为“礼”的器官捐献的家庭同意... 142

(四)以器官捐献的家庭决策改造不适合当前生活世界的“礼”... 143

第七章  器官移植立法中病人权利保护的其他制度设计... 145

第一节  规避利益驱动伤害“病人”的制度设计... 145

一、以法律规制组织器官库——必须为非盈利性和公立性... 146

二、完善器官移植伦理委员会的功能... 147

三、严格的程序性... 148

(一)死亡判断的程序性... 148

(二)活体器官捐献中同意给出的程序性... 149

(三)死刑犯器官捐献的特殊的更为严格的程序性... 150

(四)回避原则... 151

四、回避原则... 152

(一)死亡判断中的回避原则... 152

(二)活体器官捐献中的回避原则... 153

(三)死体器官捐献中的“病人与捐献人分开原则”... 153

(四)胎儿的组织与器官使用中的回避原则... 153

第二节  建议设置“器官移植法律伦理审查委员会”... 154

一、“器官移植法律伦理审查委员会”的组成... 154

二、域外立法经验... 154

三、建议设置“器官移植法律伦理审查委员会”的理由... 155

四、“器官移植法律伦理审查委员会”审查与授权的情形... 155

第三节  赋予捐献者预先指示权的建议——建立“常规问询”与“临终医疗声明(器官捐献)卡”制度     156

一、“预先指示权”概述... 156

二、建议设立“常规问询”制度... 157

三、建议设立“器官捐献(临终医疗声明)卡”制度... 158

第四节 “改良的必须请求”制度... 158

一、“必须请求”制度概述... 159

二、对必须请求制度的质疑... 160

三、美国对“必须请求制度”的改良... 161

四、根据本土资源对“必须请求”制度的进一步改造... 162

(一)红十字会培训医护人员识别潜在器官捐献者... 162

(二)医院对潜在器官捐献者的鉴别与信息通报义务... 162

(三)红十字会管理下作为社会工作者的捐献协调员请求器官捐献... 162

第五节  器官移植立法中隐私权的保护... 163

一、隐私权概述... 163

二、医疗中的隐私权及其保护... 165

三、器官移植立法中隐私权的特殊保护... 165

(一)死体器官捐献中的“匿名捐献”原则... 165

(二)器官移植“患者”的信息保密和器官与组织信息的双相可追踪性... 166

第三部分 死体器官捐献... 167

第八章 死体器官移植概述... 168

第一节 死体器官移植发展简介和分类... 168

一、死体器官移植技术及其立法发展简介... 168

(一)死体器官移植技术发展简介... 168

(二)死体器官移植立法发展简介... 170

二、影响死体器官移植成活率的因素... 171

三、死体器官捐献的分类... 172

(一)心死亡死体器官捐献... 172

(二)脑死亡死体器官捐献... 174

第二节 从“非财产规则”到“类财产规则”——普通法尸体上的权利变迁... 175

一、英国普通法上的“非财产规则”... 176

(一)“死体是一块泥土”——非财产规则的雏形... 176

(二)尸体中并不存在财产权——“非财产规则”的产生... 177

(三)非财产规则的发展... 178

(四)普通法以“非财产规则”处理尸体相关的案件... 180

二、美国法庭制定“类财产规则”... 189

(一)尸体类财产理论的产生... 189

(二)“尸体类财产权”的发展历程——典型案例... 190

三、尸体(及其器官)上的类财产理论的产生理由和涉及的权利... 195

(一)类财产理论的产生理由... 195

(二)尸体及其器官作为类财产所涉及的权利... 195

四、对我国立法的建议——死者家庭在尸体及其器官上的类物权... 196

第三节 对我国死体器官捐献立法基本原则的建议... 198

一、死体器官捐献的合理性来源... 198

(一)符合改良的功利主义的道德标准体系... 198

(二)符合“尊重原则”... 199

二、合理性基础上对我国死体器官捐献立法基本原则的建议... 201

(一)“死亡后器官摘取”原则... 201

(二)“知情同意”原则... 201

(三)“恰当处理尸体”和“避免对尸体的不必要损害”原则... 202

(四)“病人与捐献者分开”原则... 203

(五)一般情形下的“匿名捐献原则”... 203

第九章 脑死亡立法... 205

第一节 死亡概述... 205

一、法定死亡的“概念”、“标准”与“准据”... 206

二、死亡——过程还是节点?. 206

(一)生物层面的死亡——过程与节点... 207

(二)法律层面的死亡——一个节点... 208

三、脑死亡立法的合理性... 209

第二节  脑死亡概述... 210

一、脑死亡及其立法发展简介... 210

二、器官移植领域内脑死亡立法的推动力——医生对法律保护的需要... 212

三、脑死亡立法与文化... 214

四、脑死亡在中国... 214

第三节 脑死亡的立法形式... 215

一、世界范围内脑死亡的立法形式... 216

(一)器官移植法之外与之内的脑死亡立法... 216

(二)单一的脑死亡标准与可选择的死亡标准... 216

二、对脑死亡立法形式的风险讨论... 217

(一)器官移植法之内的脑死亡立法之风险... 217

(二)可选择的死亡标准(心肺死亡与脑死亡并存)之风险... 218

第四节 对我国脑死亡立法的建议... 218

一、器官移植法之外的脑死亡立法... 219

二、单一脑死亡立法——建立两套死亡测试与准据(即诊断操作指标)而支持同一死亡标准    219

三、采用全脑死亡的标准... 220

四、采用“脑-肺死亡标准”的表述方式... 221

五、脑死亡判断程序性的建议... 222

(一)国外实践... 222

(二)立法建议——“共同判断原则”与“回避制度”... 223

六、脑死亡立法内容的建议... 224

第十章 死体器官捐献的同意系统... 225

第一节 捐献同意系统与登记体系在世界范围内的划分与分布... 225

一、同意系统的分类... 225

(一)分类标准... 225

(二)死体器官捐献同意的四类系统... 226

二、世界范围内各种同意系统立法的地理分布... 227

三、登记——各种同意系统的实施状况... 228

第二节  推定同意体系——实践、质疑与分析... 229

一、对推定同意的质疑与分析... 230

(一)推定同意有强制征收的嫌疑——是“拿”还是“给”... 230

(二)推定同意为公民设置了拒绝捐献的义务... 231

(三)沉默能否代表同意... 231

(四)对拒绝方式的质疑和为医生设置了发现拒绝的义务... 232

(五)家属的意愿重要于死者的意愿... 234

(六)没有足够的机会做出拒绝——回避同意的嫌疑... 234

(七)分割谬误... 235

二、推定同意在实践中的效果... 237

第三节 强明示同意系统的实践经验(一)——影响捐献率的环节... 239

一、典型的强明示同意系统的规定——以美国为例... 240

二、强明示同意系统中影响捐献率的环节... 241

(一)识别合适的潜在器官捐献者... 241

(二)死者生前意愿被家属意愿推翻... 242

(三)家属的意愿未被询问(医方不愿与家属接触)... 243

(四)请求的方法不适当... 244

(五)家属拒绝捐献... 244

(六)补偿问题... 245

第四节 强明示同意系统的实践经验(二)——“常规问询”与“必须请求”. 245

一、“必须请求”与“常规问询”制度的实践... 246

(一)“常规问询”与“合理搜寻”... 246

(二)必须请求... 247

二、对“必须请求”制度的质疑... 248

三、对“必须请求”制度的改造... 249

第五节  对我国以家庭同意为基础的强明示同意系统相关立法的建议... 249

一、我国当前器官捐献的立法与实践... 250

二、以家庭同意为基础的强明示同意系统的设计... 251

(一)死者生前捐献的“家庭同意”原则和“个人拒绝有效”原则... 251

(二)家属捐献的“家庭同意原则”... 252

三、与强明示同意系统相关的其他立法建议... 252

(一)完善同意与拒绝捐献的双向登记系统和方便与简化登记程序... 252

(二)立法提供随时且无条件撤销同意的机会... 254

(三)容忍亲属个人间的指定捐献... 254

第六节  与保护捐献者和鼓励捐献相关的立法建议... 254

一、改良的“必须请求”制度... 255

(一)红十字会培训医护人员识别潜在器官捐献者... 255

(二)医院对潜在器官捐献者的鉴别与信息通报义务... 255

(三)由红十字会管理下的作为社会工作者的移植协调员请求器官捐献... 255

二、“常规问询”与“合理搜寻”... 256

三、立法确立适当经济或财政补偿制度... 257

(一)补偿的原因... 257

(二)补偿的方式... 257

(三)提供补偿的人... 258

四、对器官捐献的精神向度的鼓励... 258

五、推动公众教育... 259

第十一章  死体器官捐献的基本立法框架... 260

第一节  美国死体器官捐献的基本立法框架... 260

一、尊重死体器官捐献者和其亲属方面... 261

二、保护死体器官捐献者方面... 261

三、鼓励死体器官捐献方面... 262

第二节  对我国死体器官捐献的基本立法框架的建议... 263

一、尊重死体器官捐献者及其亲属方面... 263

二、保护死体器官捐献者方面... 263

三、鼓励死体器官捐献方面... 264

第十二章  心死亡死体器官捐献... 266

第一节  概述... 267

一、心死亡死体器官捐献的概念与特点... 268

二、心死亡死体器官捐献的分类... 269

三、心死亡死体器官捐献技术领域的问题... 271

(一)心死亡死体器官捐献提供肾脏... 271

(二)心死亡死体器官捐献提供肝脏... 272

(三)心死亡死体器官捐献提供其他器官... 273

四、心死亡死体器官捐献的实践政策... 273

(一)国际组织及国外心死亡死体器官捐献的相关政策... 273

(二)国内心死亡死体器官捐献的相关政策... 275

五、心死亡死体器官捐献的实践——无心跳器官捐献者协定... 277

第二节对我国心死亡死体器官捐献立法的建议(一)——对M-Ⅲ类可控型心死亡死体器官捐献的立法建议     278

一、M-Ⅲ类可控型的心死亡死体器官捐献的国外实践及质疑... 279

(一)国外实践... 279

(二)质疑... 279

二、对我国M-Ⅲ类可控型的心死亡死体器官捐献特殊立法原则的讨论... 281

(一)关于放弃继续治疗(撤除呼吸机)的“患者或家属就此事的单独同意”原则和“禁止医师主动请求”原则... 281

(二)“本人参与的家庭”就“此种捐献形式”的单独同意... 281

(三)告知的高标准原则... 282

(四)“撤除维持生命治疗与捐献器官的决定分离”原则... 283

(五)“最佳疼痛管理”原则... 283

(六)坚持“死亡后捐献”原则——延长器官摘取中的延迟时间... 283

(七)“病人与捐献人分开”原则... 286

(八)血管舒张等药物的应用——“个案的独立评估”和“不可加速死亡”原则    286

(九)联合原位器官保留的应用... 287

(十)“制定全国统一的政策与立法”原则... 287

(十一)“伦理专家参与和同意”原则... 287

(十二)“同行业内监督原则”... 288

(十三)不可用积极的方式加速死亡原则... 288

第三节对我国心死亡死体器官捐献相关立法的建议(二)——对器官原位保留的分析和立法建议     288

一、荷兰的实践与分析... 289

(一)荷兰的相关实践与立法... 289

(二)荷兰相关立法的分析... 290

二、对我国原位器官保留相关的立法建议... 290

(一)对循环终止前的介入的分析——“本人就此操作的独立预先指示”原则    290

(二)对循环终止后的介入的分析... 291

(三)对我国相关立法的建议... 293

第十三章  对五个特殊死体器官捐献立法框架的建议... 295

第一节 对M-Ⅲ类可控型心死亡死体器官捐献立法框架的建议... 295

一、“尊重”捐献者方面... 296

二、“保护”无心跳器官捐献者方面... 296

三、鼓励捐献方面... 297

第二节  器官原位保留下的心死亡死体器官捐献立法框架的建议... 297

一、尊重捐献者方面... 298

二、保护无心跳器官捐献者方面... 298

三、鼓励捐献方面... 298

第三节  对其他特殊死体器官捐献的立法框架的建议... 298

一、对使用流产胎儿的组织或器官的立法框架的建议... 299

二、对使用无脑畸形婴儿组织与器官的立法框架的建议... 299

(一)美国使用无脑畸形婴儿组织与器官的活体器官捐献框架及其缺陷... 299

(二)对我国使用无脑畸形婴儿的死体器官捐献立法框架的建议... 302

三、对在押犯死体器官捐献的立法框架的建议... 302

(一)概述... 302

(二)对我国在押犯死体器官捐献的立法框架的建议... 304

第四部分  增加死体器官获取的方法... 305

第十四章 增加死体器官获取的一般方法... 306

一、本地化的器官获取和协调... 307

二、交通工具的改善... 307

三、增加ICU病房与床位数... 307

四、改善征询家属意见的方式——设立相关法律并规范征询方式... 308

五、推定同意系统... 308

六、“授权选择”... 309

七、吉·彭宁斯的强制登记系统... 310

八、心死亡死体器官的应用... 311

九、选择性人工呼吸协议... 312

十、补偿制度... 312

十、边缘器官的使用... 313

十一、使用“互惠机制”促进器官捐献... 314

第十五章  死体器官市场... 314

第一节  典型器官市场的提议、道德责难与立法现状... 316

一、关于死体器官市场的典型模式的提议... 316

(一)Schwindt-Vining模式... 316

(二)Hansmann模式... 317

(三)Cohen模式... 319

(四)Peters模式... 319

二、当前与死体器官市场相关的立法... 320

三、对器官市场的道德责难... 323

第二节  对死体器官市场的辩护... 325

一、无偿器官捐献制度的起源与失败... 325

(一)无偿器官捐献制度的起源——亲属间的活体器官捐献... 325

(二)无偿器官捐献制度的失败... 326

(三)无偿死体器官捐献的失败造成器官黑市买卖... 327

二、对死体器官市场的道德辩护... 327

(一)对穷人的“经济胁迫”?... 327

(二)限制穷人接受器官移植——不公平?... 329

(三)过早进行临终关怀?... 330

(四)对人的贬损?... 330

第三节 对限制与监管下的死体器官市场的设计... 332

一、首先需要澄清的问题... 332

二、两种限制与监管下的死体器官市场设计... 334

(一)第一种设计... 334

(二)第二种设计... 334

三、市场系统与补偿金的比较... 336

第十六章  将摘取死刑犯器官纳入死刑刑罚——来自美国的建议... 337

第一节 概述——美国的死刑判决和尸体处理方式... 338

一、美国死刑判决的对象——什么样的犯罪被判死刑... 338

(一)科克规则——判处没造成受害人死亡的罪犯死刑是不符合宪法规定的    339

(二)从重处罚情节——死刑只会被用于有特定犯罪情节的特定种类的罪行    339

二、美国法定尸体处理方式... 340

第二节 摘除器官纳入刑罚的法理依据... 341

一、公平的道德义务的视角... 342

二、威慑性理由... 343

三、报应性理由... 344

四、补偿性理由... 344

第三节  路易斯·J·帕默尔的争辩及反驳——禁止残忍和非常规刑罚(礼待原则)的视角     345

一、《第八修正案》的法律起源... 346

二、以禁止残忍和非常规刑罚(礼待原则)审视摘取死刑犯的器官纳入刑罚... 347

(一)处罚不能降低人的尊严... 347

(二)刑罚必须为社会所接受... 349

(三)刑罚不能过度... 350

第四节 与摘取器官配套的全新死刑执行方式——路易斯·J·帕默尔的设计... 351

一、美国现有的执行死刑的方式... 352

(一)枪毙处决... 352

(二)绞刑... 353

(三)注射处死... 353

(四)电击处决... 354

(五)用致命的气体执行死刑... 354

二、与摘取死刑犯器官配套的新的行刑方式... 355

三、摘取器官作为死刑执行的法规模型——路易斯·J·帕默尔的设计... 356

第五部分   活体器官捐献... 358

第十七章 活体器官捐献概述... 359

第一节  活体器官移植技术及其立法发展简介... 359

一、活体器官移植技术发展简介... 360

二、活体器官移植立法发展简介... 362

第二节 活体器官移植中捐献者与受体的损害与收益... 364

一、受体的收益... 365

(一)肾活体器官移植... 365

(二)其他活体器官移植... 367

二、对捐献者的损害... 367

(一)活体肾捐献... 367

(二)其他活体器官的捐献... 370

三、捐献者心理获益... 370

第三节  以活体器官摘除手术的可接受性——“自主决策”和“合理性原则”... 373

一、支持活体器官摘除手术之可接受性的伦理与法律因素... 374

(一)自主决策原则... 374

(二)“合理性原则”——“利大于弊”与“损害在适当的范围内”... 377

二、对活体器官捐献的可能反对与对反对的反驳... 381

三、关于什么是可接受的活体器官捐献的国外立法... 382

第十八章器官移植立法中对活体器官捐献者之保护——及对我国活体器官捐献立法的相关建议     386

第一节 “死体器官捐献优先原则”及“必要原则”... 386

一、“死体器官捐献优先原则”(活体器官捐献替补原则)及“必要原则”的概述    387

二、国外立法经验... 389

三、对我国器官移植立法的建议... 389

第二节  什么样的捐献可以被允许——“合理性原则”与“独立评估原则”... 390

一、“合理性原则”与“独立评估原则”概述... 390

二、国外立法经验... 392

三、对我国器官移植立法的建议... 393

第三节活体器官摘取手术告知的特殊要求——“高标准告知”、“强迫告知”及“结果独立检测原则”     393

一、活体器官摘取手术告知的特殊要求... 393

(一)高标准告知原则... 393

(二)强迫告知原则... 395

(三)告知结果的独立评估原则... 396

二、国外立法经验... 396

三、对我国器官移植立法的建议... 398

第四节 保障自愿——保护活体器官捐献者的程序性规则... 399

一、对“自愿”的一般探讨... 400

(一)“广义的(客观的)自愿”与“狭义的(主观的)自愿”... 400

(二)“不恰当”或“过度”的影响... 401

二、亲属间活体器官移植中的内部压力与外部压力... 402

(一)捐献者的内部压力(责任感)——不破坏自主... 403

(二)外部压力——可能破坏自主... 403

三、国外相关立法... 404

四、保障活体器官捐献自愿性的程序性规则及立法建议... 405

(一)规避心理陷阱... 405

(二)活体器官移植的独立授权... 408

(三)其他程序性规定... 409

第五节 “捐献者-受体”关系的相关限制... 413

一、对“捐献者-受体”关系设置限制的原因... 413

二、相关域外和香港地区立法... 413

三、对限制之外的捐献者的特殊审查与授权... 415

四、对我国活体器官移植立法建议... 415

五、特例——交叉捐献... 416

第六节 “同行业内监督原则”及立法建议... 417

第十九章  对未成年人活体器官捐献的立法及权利保护的建议... 418

第一节  对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑及立法规制形式的建议... 418

一、对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑... 419

二、对未成年人活体器官捐献立法规制形式的建议... 420

第二节 对未成年人决策能力的判断... 421

一、决策能力的心理学基础... 421

二、“成熟的未成年人”规则... 422

三、建议设定门槛年龄(14岁)与决策能力评估机制... 423

第三节  对未成年人活体器官捐献者的保护——及对我国相关立法的建议... 424

一、什么器官可以捐献... 424

二、(客观的)“最大利益原则”及“既存特殊密切关系原则”... 425

(一)(客观的)未成年人的最大利益原则... 425

(二)既存特殊密切关系原则(利益可论证性)——对捐献对象的严格限制    426

三、未成年人“有意义的同意原则”及“拒绝有效原则”... 427

(一)“有意义的同意原则”... 428

(二)拒绝有效原则... 428

四、父母(或监护人)同意原则——坚持家庭同意原则... 429

五、“特殊的正当理由”原则... 429

六、特殊独立组织的评估与授权原则... 430

第二十章 无决策能力成年人活体器官捐献立法及法律保护... 432

第一节 对禁止无决策能力的成年人捐献活体器官的质疑... 433

一、无决策能力的成年人... 433

(一)无决策能力的原因向度的讨论... 433

(二)决策能力测试向度的讨论... 433

(三)无决策能力的成年人的定义... 434

二、国外立法模式... 435

(一)禁止的立法... 435

(二)允许的立法... 436

三、对禁止无决策能力的成年人捐献活体器官的质疑及立法建议... 436

第二节对无决策能力的成年人活体器官捐献者的保护——及对我国相关立法的建议     438

一、对活体器官捐献者的普遍的“精神或心理评估与筛查”... 439

(一)精神或心理评估与筛查的原因... 439

(二)对我国相关立法的建议... 439

二、严格要求的“危害有限性”. 440

(一)国外立法... 440

(二)对我国相关立法的建议... 440

三、“最大利益原则”与“特殊重要的密切关系原则”... 441

(一)最大利益测试... 441

(二)特殊重要的密切关系原则——利益可论证性... 443

(三)对我国器官移植相关立法的建议... 445

四、监护人同意与家庭同意... 445

(一)国外立法经验... 445

(二)对我国立法建议——“监护人同意”与“家庭同意”. 446

五、提供“特殊正当理由”... 446

六、司法或类司法机构的审查、同意与授权... 446

(一)国外立法经验... 447

(二)对我国器官移植相关立法的建议... 447

六、拒绝有效原则... 448

(一)域外立法经验... 448

(二)对我国相关立法的建议... 448

七、强制捐献的严格条件限制... 449

(一)国外立法... 449

(二)对我国相关立法的建议... 450

第二十一章  活体器官捐献立法框架及扩展可接受的活体器官捐献者的可能情形... 451

第一节 对活体器官捐献立法框架的建议... 451

一、活体捐献框架中包括的“尊重”的主要条款... 452

二、保护活体器官捐献者的条款... 452

第二节  扩大可接受的活体器官捐献的可能情形... 453

一、活体器官捐献者的分类... 453

二、可能扩大使用的活体器官捐献者的范围与情形... 453

第二十二章  政府监控的非等额高额补偿的活体器官捐献... 455

一、用改良的(结合义务论的)功利主义道德终极标准梳理“器官捐献的有偿或无偿”    455

(一)辩义——无“偿”捐献和有“偿”捐献... 455

(二)树立改良的(结合义务论的)功利主义的有“偿”捐献的伦理观... 456

二、亲属间的无偿的活体器官捐献机制及其弊端... 457

(一)亲属间的无偿的活体器官捐献机制概述... 457

(二)无偿的亲属间的活体器官捐献机制之弊端——实践的证明... 458

三、政府监控下的高额补偿的活体器官捐献机制... 459

(一)政府监控下的高额补偿的活体捐献机制的设计... 460

(二)此机制的经济学基础... 460

(三)反对者的可能理由及反驳... 461

(四)政府监控下高额补偿的活体捐献之优点... 463

(五)国外相关实践... 464

四、补偿额的确定??“非等额”的高额补偿... 465

(一)道德异乡人... 465

(二)非等额的高额补偿机制... 465

(三)如何确保登记信息的正确性... 468

第二十三章  受体权利保护概述... 470

第一节 移植物引起疾病传播的责任——以严格责任归责... 471

一、域外关于承担一般侵权责任的案例... 471

二、域外关于以严格责任归责的规定... 471

三、对我国相关立法的建议——比照“产品责任”以严格责任归责... 472

(一)可以比照“缺陷产品”引发的产品责任以严格责任归责的原因... 473

(二)比照产品责任以严格责任归责的优势... 473

(三)我国当前关于产品责任适用的法律... 474

(四)建议我国器官移植法的规定... 474

四、可容忍的疾病感染的冒险——受体的知情同意... 475

第二节  受体的知情同意... 475

一、信息小组讨论会——更有效的告知... 476

二、选择接受与不接受器官、了解与选择器官来源的种类的权利... 476

三、边缘器官(ECD)的使用中的知情同意... 477

四、对活体器官受体告知的高标准... 477

五、随时无条件地撤回同意原则... 478

第三节  指定捐献... 478

一、指定捐献在美国的典型立法及实践... 479

二、指定捐献的形式... 480

三、指定捐献给亲属个人的合理性... 480

(一)器官分配中“公正与效率平衡”的视角... 480

(二) 强化“捐献”概念的视角... 482

四、对“指定阶级捐献”的限制——公正与公序良俗对自主决策权的限制... 482

(一)违反公正的视角... 482

(二)违反公序良俗的视角... 483

五、对“指定名人捐献”的限制... 484

第四节  以提供补偿机会平衡受体心理欠债——对我国器官移植立法的建议... 485

一、给予伦理——受体的心理债务... 485

二、鼓励受体偿还债务... 486

三、对我国相关立法建议——为受体提供补偿机会... 486

第二十四章 器官的分配... 488

第一节用功利主义的道德终极标准梳理受体的选择——及对我国相关立法的建议... 488

一、“优先供给最有价值的受体”原则... 489

二、选择受体的第一阶段——允许部分患者进入器官移植的等待名单... 490

(一)非本国公民是否允许进入器官移植的等待名单——对我国相关立法的建议    491

(二)具有“之前的可归咎的行为”和依从性差的人可否进入等待名单... 492

三、选择受体的第二阶段——从名单上找出最合适的受体... 494

第二节  美国的经验(一)——器官分配体系... 495

一、器官分配环境... 495

二、器官分配体系的发展... 496

三、当前的器官分配体系... 498

(一)联邦政府... 498

(二)器官获取组织(OPO)... 499

(三)联合器官分享网(UNOS)... 499

第三节 美国经验(二)——影响分配规则制定的要素... 501

一、器官分配中的效率要求... 501

二、器官分配中的公正要求... 504

三、优先权的设置... 504

(一)与效率相关的优先权的设置... 504

(二)与利益相关的优先权的设置——器官分配的政策成分... 505

第四节 美国经验(三)——肝与肾的分配规则... 508

一、结合净效益的肾脏分配... 508

(一)LYFT的定义... 509

(二)肾脏分配评分建议的组成部分:... 509

(三)地理位置... 510

二、肝脏的分配规则... 510

第七部分  文化对器官移植立法的影响... 512

第二十五章  文化对器官移植立法的影响... 513

第一节 中国传统文化对器官移植立法的影响 ——兼论对不适合当前生活世界的“礼”的改造     513

一、概述... 514

二、中国传统文化中对器官捐献的阻碍因素... 514

三、中国传统文化中对器官捐献的支持因素... 517

四、对中国传统文化精神底蕴的宣扬和对传统的“礼”的重新阐释... 518

五、以器官捐献的家庭决策改造不适合当前生活世界的“礼”... 520

第二节 天主教... 521

一、维护捐献者和受体的生命... 521

二、保证受体和其后代的个体整体性和统一性... 522

三、死体器官移植中对死亡的定义... 523

第三节 新教... 523

一、给予精神... 523

二、征求同意并尊重捐献者的人格尊严... 524

三、脑死亡和身体的不可侵犯性... 524

第四节 东正教... 525

第五节 犹太教... 528

一、一个统一的概念:肉体(body)与灵魂(spirit) 528

二、至高无上的生命... 528

三、器官移植... 528

第六节  伊斯兰教... 530

一、人... 530

二、认识论伦理下的异种器官移植... 531

第八部分  《中华人民共和国器官移植法草案》(建议稿)... 534

参考文献... 551

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