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蔡昱cn的医学人文-法律与伦理

从“生物性医疗”到“人的医疗”再升华到“艺术的医疗”

 
 
 

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教授。特聘教授。生命法与伦理中心主任。医学、法学、哲学专业背景。著有《器官移植立法研究》、《医疗的人文性——法律及伦理之视角》。近期听闻接连的伤医事件,震惊与心痛,很多话如哽在喉。深感以理性的交流获得理性的理解和回应是医学人文工作者的责任,因此开此博客。一点推力一点火光或还可以做到

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对侵权责任法草案(第二次审议稿)医疗损害责任一章的建议  

2013-11-01 01:04:16|  分类: 医学人文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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对侵权责任法草案(第二次审议稿)医疗损害责任一章的建议
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蔡  昱

首发于中国法学网

侵权责任法草案(第二次审议稿)增设了第七章"医疗损害责任"的内容,共设14个条文,包括:过错责任原则(第53条);医疗机构的替代责任(第54条);医务人员的说明后义务和患方决策(第55条);抢救危急患者的紧急情况(第56条);注意义务的判断标准(第57);特别情形的过错推定(第58条);因果关系推定(第59条);患者的告知义务(第60条);医疗产品缺陷责任(第61条);输血感染责任(第62条);医学文书资料的保管与查阅、复制(第63条);患者隐私保护(第64条);禁止过度医疗(第65条);医务人员执业活动的保护(第66条)。[1] 应该说,第七章的增设无疑成了侵权责任法草案第二次审议稿的一大进步和亮点,此举也得到了各方专家的一致好评。然而,当以公平、正义、可操作性强等原则和本法第一条所开示的立法宗旨(即"为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法")观之,这部分规定还有不够完美之处。

笔者对侵权责任法草案(第二次审议稿)中医疗损害责任一章提出如下修改建议:

一、建议对医师告知义务和患方决策的规定进行修改和细化

第55条原文:医务人员在一般诊疗活动中,应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。不宜向患者说明的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。

建议分为三条,修改如下:

(一)将患者的知情权和自主决策权设为积极权利,对其侵犯应承担赔偿责任

第 条:患者具有知情权和自主决策权。医务人员在一般诊疗活动中,应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务的,应当承担赔偿责任。

修改理由:

从原文规定中可以看出,立法者还没有充分认识到知情同意原则在医疗中的重要作用。其实,在现代契约型之平权式的医患关系下,知情同意原则在医疗实践、医疗法律和医疗伦理中处于核心地位。有鉴于此,建议将其设为积极权利,同时,对其违反应承担赔偿责任。详细论述如下:

1. 知情同意原则的渊源与重要意义

(1)"知情同意"原则的渊源与流变

若要深刻理解知情同意原则,必须了解其渊源与流变。总的来说,知情同意原则和现代契约型的医患关系之产生是相伴相依的。

具体地,现代医患关系滥觞于Aesculapius(古希腊的医神)式的医生权威下的医患关系[2],即来源于传统的、主动--被动式的、父权式的、希波克拉底式的医患关系。此种传统的医患关系本质上并非人与人之间的关系,而是神与人,圣人与人,星宿与人的关系。在这样的关系中,医生崇高伟大,有绝对的权威,而患者则蜷缩在医生的光环下弱小无知,绝对地服从。这种医患关系的维系纽带便是崇敬与笃信下患者对医生的完全信赖,表现为希波克拉底式的医生以自己之价值尺度为患者"包办"式的"医疗行善"和患者将医疗之事毫不怀疑毫无保留地托付给医生。它以中世纪经院医学中作为神学家的医生们和他们的患者之间带有神圣韵味的关系为典型代表。由此可见,"Aesculapius式的医生权威"和"父权式医患关系"中永远孕育不出知情同意的硕果。

那么,事情又是如何发生了变化?现代医患关系和现代意义的知情同意又是如何产生与成型?最基本的原因在于医患信赖的消解和患者权利的觉醒。

首先,19世纪以来,医学彻底摆脱了宗教的影响,产生质的飞跃。尤其20世纪以降,医学进入了现代化阶段,真正起到了保障人类健康、提高生活质量、延长人类寿命的作用。而在现代化的医疗中,技术理性与人文精神分裂所引起的 "见物不见人"之异化导致了医疗忽略了患者的人格属性之倾向,最终使患者开始对医生产生疏离、不信任和不满。同时,在第二次世界大战期间,纳粹医生不顾医生的基本道德,参与了灭绝人性的人体试验,此后,在美国等发达国家相继发生了在医学研究和新药开发中虐待被试验者的事件。这些也起到了推波助澜的作用。终于,医生的神圣光环暗淡了,医生从圣人变成了人。

与此同时,世界范围内,要求确立患者权利的呼声日益高涨。我们最熟悉的便是美国国内爆发的激烈的权利运动,而人们所谋求的权利多数都与健康问题有关,如生育子女的权利、终止妊娠和避孕的权利、得到有关医疗和健康情报的权利、享受诊治的权利以及在人体试验中被试验人的权利等。这些权利运动说明患者已经在对医患关系进行反思后对自己的权利有了觉醒和斗争!患者由"小而愚"的人变成了"理性人";由"小而愚"的人变成与失去神圣光环的医生平等的人!

这样,失去了信赖基础的父权式的、希波克拉底式的、传统的、主动--被动型的医患关系最终退出历史舞台,被共同参与式的平等的现代医患模式所代替。而这种平权关系最终必然纳入民法的慈祥目光,为契约所规制。在私法自治的理念下,现代意义的知情同意便呼之欲出了。

美国历史上知情同意的发展经历了两个最具意义的里程碑式的案件:1914年的Schloendorff v. The Society of New York Hospital 案是患者因对手术缺乏同意而引发的案子。令人遗憾的是,本案虽然确立了患者的自我决策权,但其关注的仅为医疗行为中患者"同意"之缺失,却没有关照到患者的"知情",这也是美国早年知情同意案件之共同特征。1957年的Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees 案中,美国法律的目光首次关注到"知情后的同意",而非仅仅是"同意"。[3]Salgo案在美国知情同意规则的构建史上具有重要的历史意义--自此,现代意义的完整的知情同意规则才基本成型。

(2)"知情同意"原则在医事法和医学伦理中的核心地位和重要意义

"知情同意"是现代平权式医患关系的鲜明特征,更是医事法和医学伦理的价值核心(其中,知情是自主决策的基础与前提;而自主决策则是知情的根本目标和归宿)。对其充分保障应引起立法的重视。

医疗法律中,很多规范均为伦理原则的法律化。美国学者Robert M. Veach以20世纪60年代后半叶为界,将医学伦理划分为"旧医学伦理"和"新医学伦理",而后者的特点之一为:病人的福祉已经由霸主地位蜕降为仅是诸多原则之一,病人的自主性显得更为重要。[4]由此,对患者自律性的尊重和它在制度层面之表现,即知情同意原则被置于医事法学和医疗伦理学尊贵之价值核心。

一九四八年世界人权宣言中提及:"对于人人固有尊严及平等不移权利之承认,确系世界自由、正义与和平之基础。"此后,各国宪法大多明文规定人性尊严神圣不可侵犯之原则。故"人性尊严被尊重"具有普遍性及永久性,是一种原权,并成为约制立法的一种客观标准。而人性尊严包括三部分:生命和身体完整性之确保、似人般生存的可能性、自我决定的能力和机会。[5]故作为人的尊严之重要组成部分,个人之自我决定权是必须被尊重与绝对保护的。

由此可见,患者自我决策权的严格保护是避免患者成为他人实现自我目的之工具的保障;是对基本人权和人之尊严保护的一部分;是不容动摇的。故美国伦理学家费登和哲学家彼查姆提出,"自律的尊重、善行、公正,这些基本的准则是医疗和临床研究的伦理纲领。"[6]

总之,尊重患者的自我决策权是尊重基本人权之反映,是衡量文明之标尺,是维护人性尊严之必须。因此,在医疗和法律中不但要认可患者的自我决策权,更要使其在实践中得到切实的保障和践行。

2. 应将患者的知情权和自主决策权设为积极权利

原文通过规定医师的告知义务而反向规定患者的知情权,这和《医师法》等其他相关法律、法规的规定模式相一致,没有突破与进步。这样的规定表明,患者的知情权尚属消极权利,虽然与直接规定患者具有知情权(即将知情权设定为患者的一项积极权利)看似法律效果相同,但给医生与患者的心理感受却具显著区别。显然,后者更加表明了立法者对患者的知情权这一基本人权的重视和积极保障之态度。故建议象1973年的美国《病人权利法案》一样以成文的形式明确规定病人知情同意的权利。

3.医方违反知情同意原则,应当承担损害赔偿责任

(1)保护之客体的视角下违反知情同意原则的赔偿问题

本条体现了医事法中的"知情同意"原则。知情同意原则保护的客体为带有人格色彩之患者的知情权和自主决策权(充分准确的知情为自主决策的基础),而非生命权、健康权或身体权。故只要未告知,或未充分准确告知而使得患者的医疗决策并非自己真实意愿,就应该赔偿。也就是说,即使是医学上毫无瑕疵的治疗也不能阻却未依法履行告知义务而对患者知情权和自主决策权的侵犯。申言之,对患者知情权和自主决策权之侵犯本质上是剥夺了患者"选择的机会",而非对患者身体权或健康权的侵犯,故理应赔偿。

(2)患者"自冒风险"之视角下违反知情同意原则的赔偿问题

我们知道,正当与恰当的医疗行为,或多或少都会对身体造成一定的伤害,而我们并不将它们认定为侵权,原因在于患者"自冒风险"。

自冒风险原则来源于罗马法格言"对自愿者不构成伤害"(Volenti non fit injuria),是自罗马法以来为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则。自冒风险的简洁定义是,如果某人自愿承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔。作为一项侵权行为的抗辩,自冒风险原则无论是在大陆法系还是英美法系都已确立。[7]

"自冒风险"的一般构成要件是:风险或危险的存在;冒险人的认知(即冒险人既完全知悉与了解风险,也完全自愿地面对风险或处于危险之中);风险的现实化。

由此可见,患者的知情和自我决策为"自冒风险"这一违法阻却的构成要件,即"冒险人的认知"。如医方违反知情同意原则,则正常医疗行为之违法阻却消弭殆尽,故构成侵权,理应赔偿。

3. 国外典型案例之视角下违反知情同意原则的赔偿问题

如前所述,美国历史上知情同意的发展经历了两个最具意义的里程碑式的案件,其一为1914年的Schloendorff v. The Society of New York Hospital 案,是患者因对手术缺乏同意而引发的案子:医院未经患者明确同意而将肿瘤切除。审理该案的Cardozo法官肯定了患者的"自主决定权",认为"每一个成年的且心智健全的人均具有决定如何处置其自身身体的权利;外科医师如果没有患者的同意便实施手术则构成暴行,该医师应对其损害负责。这一原则应被坚持,除非存在患者意识不清和同意获取前有必要进行手术的紧急情形。" 我们看到,在Schloendorff案中,对肿瘤的手术切除于医学诊疗之视角下是完全正确的,而法官却支持了原告的诉讼请求,可见法官并不将知情同意原则所保护的客体认定为健康利益。[8]

另外,世界范围内关涉耶和华见证者的医疗纠纷经常涉及对患者自主决策权之保障问题(他们因为害怕沾染他人的罪恶而不愿接受救命之输血)。近年来,世界上大部分的判例都承认和支持了耶和华见证者们不接受输血的自主决策,例如,美国的马立特诉舒曼(1990)案中,身为耶和华见证者的原告因车祸入院,当时已经昏迷。人们在她的皮夹中发现了不接受输血的声明,然而,医生还是为她进行了救命的、而又违反其意愿的输血,结果医院败诉。[9]

更为著名的为发生在日本的知情同意案例--病人(花子)基于宗教信仰(Jehovah's Witness)拒绝接受输血案。案件的原告名为花子,是一名耶和华见证者。象其他的耶和华见证者一样,入院时,花子便向医生声明自己因信仰而不愿接受输血。不幸的是,医生在花子的肝脏上发现了一个肿瘤,因此需要手术。众所周知,肝脏是储血量很大的器官,故肝脏手术常需要输血。在术中,医生同样为花子进行了救命的输血。术后,苏醒的花子非常痛苦,以侵犯自己的自主决策权为由将医院与医生告上法庭。审判此案的日本最高裁判所第三小法庭2000年2月29日的判决认为,"在本案中,医生为了切除病人的肝脏肿瘤而为病人施行手术,其目的是维护病人的生命及健康的权利,是医生基于自己职业而应尽的义务。但是,当病人认为输血违反自己的宗教信仰,明确表示拒绝时,病人的这种意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重。"由此我们看到,法庭支持与维护了花子不愿输血的自主决策权。[10]

4. 如单独侵犯患者自主决策权的行为不承担损害赔偿责任,则可能将"知情同意"原则架空

临床上对患者自主决策权的侵犯大多数并不伴随健康利益的损害,如规定单独侵犯患者自主决策权的行为不承担损害赔偿责任,则医师实施此种侵权的成本便为零;而另一方面,不告知或不充分告知至少产生方便和提高诊疗效率之收益。在人们"趋利避害"的本性下,此种侵权便有了动力,无异于将"知情同意"原则架空。

(二)增加亲属代理决策主体顺位和患者预先指示权的规定

第 条: 患者不能或不愿行医疗决策时,应由其亲属或其他关系人代行医疗决策。亲属或其他关系人中,第一顺位人为配偶、父母、成年子女;第二顺位人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;第三顺位为其他亲属和其他关系人。同一顺位的人意见不一致时,可由医师组选择决定医疗方案,并由医院领导批准。医师组由三人以上单数组成,其中至少有一人具副主任医师以上职称。除重大过失,医师组可以就医疗方案的选择享有免责。

如果患者设定了预先指示,则遵从患者的指示。

修改理由:

1. 本条增加了对亲属代理决策主体顺位的规定。也就是说,为防止其决策不一致延误治疗,建议对代理医疗决策的决策主体划定顺位。

同一顺位的人意见不一致时,由医师组(至少一名副高以上职称)斟酌决定,并由医院领导批准,而不是由单个主管医师行使特殊干预权。医师组的决策增加了决策的科学性和权威性,更容易赢得患方的信任。但医方选择医疗方案必然增加了其执业风险,故应为其设立免责。应该注意的是,此免责只是就医疗方案之选择与决策免责,而非就执行医疗方案过程中可能出现之过错的免责。

2. 本条赋予患者预先指示权

为了最佳地保障患者的自主权,美国1990年"患者自我决定法"赋予了患者"预先指示权",使得患者有权在还未丧失决策能力时预先行使医疗决策权,这实质上是对患者自主决定权进行拓展性的更为完满的保护。

所谓患者的"预先指示"是指:当患者具备决策能力时,预先决定在未来丧失决策能力之情形下选择或拒绝哪种医疗措施或选择谁为其作代理决策。预先指示分为代理型指示和指令型指示,前者为指定在未来丧失决策能力时,谁可以为代理决策;后者为指示在未来丧失决策能力时,接受或拒绝哪种医疗措施。这种制度已经得到了一些国家法律和国际法文件的认可。如美国联邦患者自我决定法要求每一个接受医疗保障计划的医疗卫生服务提供者应尽早告知患者关于预先指示的法定权利。欧洲《人权和生物医学公约》第9条也规定,"在进行医疗干预时,若患者处于不能表示其意愿的状态,那患者就这一医疗干预原先表达的意愿应得以考虑"。美国明尼苏达州还全面创立了精神卫生领域的预先指示规则。该立法允许患者事先做出指示,即同意或拒绝接受某种精神治疗,包括某些侵袭性治疗,如电击疗法。根据立法,医生必须依据法律和合理的医学规范尽可能地遵守患者的指示。[11]

应该说,对于曾经具备决策能力的患者来说,在其具备决策能力时,通过"预先指示"的方式来表达其真实意愿是一种维护患者本人真实意志,避免他人代理可能滥用代理权的较好选择。在美国,已经有很多病人通过"预先指示"避免了自己不愿接受的医疗措施,保护了自己的自主决策权。如2001年,一位已经患有19年严重神经系统疾病,靠呼吸机维持生命的老人,在他还能用眼睛的眨动表达"同意"或"拒绝"时表达了自己的要求,即希望在他再也不能与外界交流后的两个星期撤掉生命维持治疗。法庭最终认可了他的这一预先指示。再如,前文提到的,在Mallette vs Shulman(1990)案中,身为耶和华见证者的原告因车祸入院,当时已经昏迷。人们在她的皮夹中发现了不接受输血的预先指示,然而,医生还是为她进行了救命的、而又违反其意愿的输血,结果医院败诉。[12]由此可见,"预先指示"的制度设计是对患者自我决策权更全面的保护,体现了以人为本的人文取向,是值得借鉴的。

(三)细化关于保护性医疗的规定

第 条:在必须实施保护性医疗措施而不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者亲属或其他关系人,并取得其书面同意。"亲属或其他关系人"中,第一顺位人为配偶、父母、成年子女;第二顺位人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;第三顺位为其他亲属和其他关系人。同一顺位的人意见不一致时,可由医师组决定,并由医院领导批准。医师组由三人以上单数组成,其中至少有一人具副主任医师以上职称。除重大过失,医师组可以就医疗方案的选择享有免责。

当患者状态好转适合被告知时,应及时告知。

修改理由:此为赋予家属医疗决策权的情形,必须非常慎重。

原文第55条中相关规定("不宜向患者说明的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。")过于宽泛,对"不宜向患者说明的"与"近亲属"的限定有些不妥。

1. 首先须说明的是,虽然大部分情形下,患者和家属的利益是一致的,但仍存在不一致,甚或相驳的情况,即当患者家属追求患者利益而给自己带来的福利损失大于此种追求带给他的福利所得时,患者家属很可能选择懈怠或伤害患者的健康利益。因此,除非迫不得已,不可排除患者本人的自主决策权而赋予家属决策权。而此项规定正是排除了患者本人的自主决策权而赋予家属医疗决策权,故其约束条件必须非常谨慎,否则,可能使患者沦为家属的工具而伤及其人格尊严和利益。

"不宜"应与"不能"、"不愿"相对应,意为"可以,但不适当",原法条中"不宜向患者说明的"没有表达出最为根本的问题(如"因为谁的原因不宜说明,为了保护谁的利益不宜说明"),可能被医生或者家属恶意利用而排除患者本人的知情权和自主决策权,从而伤害患者的利益(如可能发生医生和家属恶意串通损害患者利益的情形等)。

前文已经论述,医疗中,患者的自主决策权是应该严格保护的,只有在极特殊的情形下予以限制,这些情形包括:为了保障人类生存安全和伦理安全而由伦理委员会对患者自主决策行严格审核(如器官移植或人工授精前伦理委员会的审查);强制医疗(是指医疗机构或医务人员基于国家法律的授权或行政机关的委托,对特定人群患者实施的强制性治疗。本质上,强制医疗并非平权式的医患关系,而为国家与患者之间的管理与服从之纵向关系);"保护性医疗"(是指当医务人员在诊疗中认为向患者本人履行告知义务可能对患者产生不利后果时,得按法律的规定不履行或不完全履行告知义务,主要用于患者患有预后不良的不治之症的情形);医师在急救中的特殊干预权(此为情势所限不能得到患方"同意"的情形。它主要发生于患者因意识不清或其他原因不能决策又得不到家属的代理决策,且患者病情危及必须立即选择医疗方案的紧急情形)。

显然,本法条所表达的排除患者自主决策而将决策权授予家属的情形应该是"保护性医疗"。故将此时排除患者自主决策的条件详细论述为:在必须实施保护性医疗措施而不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者"亲属或其他关系人",并取得其书面同意。还需注意的是,为最大限度地尊重患者的自主决策权,在患者状态好转适合被告知时,应及时告知。

(2)原法条中规定在保护性医疗中只有"近亲属"可行使医疗决策权过于狭隘,对临床中只有其他亲属或其他关系人在场的情形不能涵盖,容易产生医疗实践中的困惑和纠纷,故建议改为"亲属或其他关系人"。同时,为防止其决策不一致延误治疗,同样建议对医疗决策的决策主体划定顺位。同一顺位的人意见不一致时,可由医师组斟酌决定,并由医院领导批准。同时,为医师组的决策设置了免责(原因前文已经论及,这里不再赘述)。

二、优化抢救危急患者等紧急情况时医方特殊干预权的行使主体的规定,并为医方的决策设置免责

第56条原文:因抢救危急患者等紧急情况,难以取得患者或者其近亲属同意的,经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。"

建议修改为:

第 条:因抢救危急患者等紧急情况,难以取得患者或其亲属或其他关系人同意的,一般情况下,由医师组决定医疗方案,并由医院领导批准执行。医师组由三人以上单数组成,其中至少有一人具副主任医师以上职称。除重大过失,医师组可以就医疗方案的选择享有免责。

修改理由:

本法条规定的问题是因情势所限不能得到患方同意的情形。它主要发生于患者因意识不清或其他原因不能决策又得不到家属或其他关系人的代理决策,且患者病情危急必须立即选择医疗方案的紧急情形。在原法条的规定中,决策权被交给了医方,具体地,由主管医生选择医疗方案,再由医疗机构负责人批准。当然,因情况危急,此时由医方行使特殊干预权应为最佳的选择。然而,如原文般简单的规定无疑增加了医生和医疗机构的执业风险和压力,在医患纠纷频发的情势下,显然不合时宜。作者认为,为了保障患者和医生之双方利益,避免双方不必要之风险,对医方在急救中的特殊干预权之实施条件,行使主体应做严格规定,并为其决策设置免责:

首先,其实施必须满足两个条件:第一,必须发生在抢救危急患者等紧急情形下;第二,无法得到患方(包括患者、家属或其他关系人)的同意。原文中"近亲属"之规定仍显范围过窄,不能涵盖临床中只有其他亲属或其他关系人在场的情形,若此种情形下仍由医方行使特殊干预权,则不利医患和谐,又增加医方的执业风险与压力。

其次,一般情况下,可借鉴国外安乐死的死亡判断程序,由医师组(三人以上单数)来行使决策权,而不能由某个医师行使,且医师组中必须有副高以上职称的医师。再由医院领导批准。

再次,也是非常重要的,是必须为医方的急救特殊干预设置免责之规定。但必须明确的是,这里的免责是对医疗方案选择(决策)之免责,而不是对执行医疗方案的治疗过程中可能过错的免责。

这里需要特别说明的是,一般情况下,由医师组做医疗决策并不会妨碍救治生命的紧急性,因一般医院的值班制度均为三级医师值班制。万一收治急危病人之当下上级医师不在现场(如在病房或急症等),也可联系请示,并立即到场。

当然,本条的"一般情况下"之规定也为今后法律解释留有余地。

三、删除原65条关于过度诊疗的规定

第65条原文:医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。

建议:删除

删除理由:

所谓"过度医疗",简单地说,就是指超出需求的医疗服务,它包括过度检查、过度治疗、过度护理等。作者认为规定过度诊疗的侵权责任实为画蛇添足,没有必要。

首先,法理上,规定了知情同意原则便没有必要再规定过度医疗。在草案的第55条已经规定了知情同意原则。我们知道,知情同意应是一个过程而非一个单独节点或事件,它贯穿于医患关系存续的始末。这样,一个诊疗的实施无外乎分为经过了知情同意和没有经过知情同意两种状态,故即使确实存在不必要的诊疗,但如果其前提是患方已经同意,则形成有力抗辩;如果未经过患方同意或告知不真实或充分,则可以根据第55条追究医方责任。

其次,实践中,某一诊疗是否过度是非常模糊的概念,很难评判:一个简单的疾病或一个简单的症状,其鉴别诊断可能很复杂。如若医生放弃经验诊断而完全依靠仪器设备,则冗长的检验单应为常见。同时,由于医疗的专业性,患者很难举证某诊断或治疗是否过度,因此,实践中本规定操作性差;如若依靠专家判断,则难免存在同行相互庇护的问题,无疑增加社会矛盾。

四、完善医师注意义务的判断标准

第57条原文:医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。

判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。

建议修改为:

第 条:医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。

判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、专家资质等因素。

修改理由:

建议医师注意义务的判定标准去除"医务人员资质"因素的影响而增加"专家资质"因素的影响。

作者认为,在判断医师的注意义务时,如果已经考虑了医疗机构的资质,则没有必要再考虑一般医务人员的资质(住院医师、主治医师、副主任医师、主任医师)。首先,医患法律关系之主体为医疗机构与患者,而非医师与患者,即医生出诊,是以医疗机构之名义,而非个人名义,故无论哪级医师,均应代表此医疗机构之技术水准;其次,患者来到医院,很多时候并不知道接诊医生之资质,只知是这个医院之医生给我看病;最后,医院施行三级值班制,如住院医师接诊中稍有疑惑,本应随时请示其上级医师,而上级医师也有随时巡视指导之义务。

而"专家资质"则另当别论。首先,很多医院的著名专家,其挂号费动辄几百元,高出其他医生数十倍,根据责、权和利相适应之规制,其注意义务也应较一般医师更高;其次,注意义务中涵括结果预见义务和结果避免义务,并以有预见可能或避免结果发生之可能为前提。作为"医学专家",应在知识、技术与经验上较一般医生更胜多筹,故具有更高的预见可能或避免结果的可能,故为其设立更高的注意义务具有恰当的前提;再次,注意义务之设定要考虑对社会共同秩序之保护,确立人们对他人行为注意程度的合理预期,尤其是专家。毋庸置疑, 不同于一般医生的"医学专家"之称谓和医院为其所作之宣传已经使患者对其"医学专家"之"殊高的医疗水准"产生合理信赖,此信赖应该予以保护(保护合理信赖原则是指,当与某人有一定关系的因素的存在,使另一方当事人对其产生了合理的信赖,这种合理的信赖应当受到法律的保护),故医学专家理应担负较一般医师更高的注意义务;最后,医疗保护的是"健康、生命、身体"这一人之最根本的利益,提高医学专家的注意义务有助于加强其的责任心,增强其对他人负责、对社会负责的精神。

五、增设非紧急情况下对家属决策伤害患者利益的预防与校正机制--充分发挥伦理委员会对患方决策严格审核之作用

第 条:当主管医生认为亲属或其他关系人之决策严重伤害患者利益,可能造成伤残或死亡之不利后果时,可以报告医院伦理委员会审查。如果医院伦理委员会认为属实,可责成医师组为患者重新决策,由医院伦理委员会批准。医师组由三人以上单数组成,至少有一人具副主任医师以上职称。除重大过失,医师组和医院伦理委员会可就医疗方案的选择免责。

增设理由:

对医疗决策中家属伤害患者利益之情形的预防机制在当今中国法律体系中还是空白,这应该是我们立法的重点。

首先需要说明的是,此种情况并不适用于抢救危重病人之紧急情形。在紧急情况下,由医方行使特殊干预权因其高效性而成为最宜之选。

需继续重申的是,虽然大多数情况下,患者的利益和家属的利益是一致的,但不可否认的是,近年来在眼花缭乱的经济和物质浪潮的冲击下,很多人在精神与伦理层面上从不适应到迷茫、甚或背离传统与道德。再加上我国的医疗保障机制还很不健全,使得患者的治疗费用成为家庭的巨大经济负累,于是,当亲情的纽带变成沉重的经济锁链,当"爱"挡不住金钱与欲望的诱惑时,在很多情况下出现家属妨害与阻碍患者康复的情形。例如,情感疏离而欲抛弃妻子的丈夫、厌倦父母长卧床塌之子女、不堪畸形儿医疗重负的双亲、暗窥高额保险金之受益人,都有可能伤害患者的健康利益。

还需注意的是,只有当主管医师认为家属代理决策"严重"伤害患者利益时,才可启动此机制。"严重"一般指可能造成患者伤残或死亡的不利后果,而非仅仅不是医生认为的最佳方案。如家属对植物人等意识不清之患者放弃治疗的决策当属此类。

(一)亲属或其他关系人之决策伤害患者的情形包括:

1.亲属或其他关系人之代理决策伤害患者,即他们代位行使患者之决策权的情形。

2.亲属或其他关系人行使自己的决策权伤害患者,即排除患者决策权而授予亲属或其他关系人决策权之情形,即保护性医疗。

(二)医院伦理委员会和严格审核下的意思自治

毫无疑问,亲属和其他关系人的医疗决策关系到患者之"生命、健康"这一人类尊严的物质载体、这一人的最基本的权益、这一法律绝对保护的人之利益之所在,故余认为以"严格核准下的当事人意思自治"原则来调整,并以医院伦理委员会这一由"医师、法学家、生命伦理学者、社区代表和患者团体代表等"组成的具"第三者机构"性质的组织作为严格审核的执行者最为恰当。此种机制在兼顾患方"意思自治"的前提下更充分地保障了患者的权利,同时又较司法程序简便快捷,更适合治病救人的时间性。

所谓"严格核准下的当事人意思自治"即"相对意思自治",是国际私法的法律适用原则之一,指尽管当事人作出意思表示,但还是需要经过法律规定的严格审查。[13]伦理委员会的设立即是"严格核准下的当事人意思自治"("相对意思自治")下的产物,是保证患者最佳利益的要求。

医院伦理委员会,即HEC,它源于1976年美国新泽西州最高法院的著名判例"卡连.昆兰案"。案中,卡连.昆兰因急性药物中毒而昏迷,送到医院时已经没有了呼吸,被戴上呼吸机收治在ICU病房。治疗后意识仍不能恢复,靠机器维持生命。她的父母不想自己的女儿成为呼吸机的附属品,于是要求医院停止使用呼吸机而使女儿尊严而优雅地死去,被医生拒绝了。无奈下,昆兰的父母诉至法院。法院的判决宣称,要做出撤除人工呼吸机的结论,必须要求负责医师和监护人向病人所在医院的伦理委员会或同类机构进行咨询,如果该机构表示同意,则可以撤除,这时,监护人、医生、家属或其他任何有关的人都不会因此而被追究民事或刑事的责任。以此为契机,美国的医院纷纷建立医学伦理委员会。[14]其后,加拿大、西欧的医院也相继建立了医院伦理委员会。在日本,1980年札幌医科大学首次进行心脏移植手术为开端,日本各地相继设置了伦理委员会,现在,几乎所有的医学院和医科大学都设有伦理委员会。即使是刊登国际性的医学论文,都必须得到伦理委员会的认可。

(三)由医院伦理委员会对亲属或其他关系人之决策行严格审核的合理性

1、现行中国法律中存在医院伦理委员会对患者决策严格审核之情形

在我国现行法中,存在医院伦理委员会可以对患者决策通过严格审核予以排除的规定。即当生命控制技术、器官移植、基因技术、改变性别等"高、精、尖"之医疗科技应用到临床,其必有"救人于绝境"之光明的一面,同时又有"揶揄人类伦理和尊严"之阴暗的一面。为了发扬前者,规避后者,我们要对患者的自主决策进行限制,而限制的机制是"严格审核下的当事人意思自治",即"相对意思自治",审核的机构为医院伦理委员会。

具体地,为了保障人类之生存安全与伦理安全,在实施这些伦理相关性较强的医疗技术之前,虽然已经得到患者的同意,还必须得到医院伦理委员会的首肯才可以进行。如卫生部发布的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》提出:医疗机构每例人体器官移植前,必须将人体器官移植病例提交本医疗机构人体器官移植技术与伦理委员会进行充分讨论,并说明人体器官来源合法性及配型情况,经同意后方可为患者实施器官移植。因此,自主决策意欲捐献自己肾脏给亲属的未成年人、自愿捐献活体器官的陌生人或自主要求有悖伦常之生殖控制的个体在医院伦理委员会的审核下均可能难以如愿。我国卫生部于2001年发布并实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第六条规定了:申请开展人类辅助生殖技术的医疗机构应当设有医学伦理委员会;第十四条规定:实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则,并签署知情同意书。涉及伦理问题的,应当提交医学伦理委员会讨论。由此确立了在人类辅助生殖技术中伦理委员会所担负的对患者自主决策之严格审核作用。

笔者认为:如果亲属或其他关系人之决策严重伤害患者利益,可能造成患者伤残或死亡,则不仅是一个医学问题,更是一个伦理问题,故伦理委员会的严格审核作用应该可以推而适用至此类情形。

2. 由医院伦理委员会行严格审核较司法裁判简捷、方便、省时;较医方审核更令人信服

首先,我国诉讼法中不存在英美法系中的即决判决程序,相对繁琐而耗时,多不适于治病救人之情形,而伦理委员会之审查则没有如此繁琐之程序,简捷与方便得多。

其次,伦理委员会由医疗专家、法学专家、伦理专家、患者或家属团体代表和社区代表等多方人员组成,他们分别会从医疗的适当性、法律与伦理的适当性、一般患者或家属的想法和社会之利益的多方面视角对亲属或其他关系人之决策加以考量与审核,显然更加周全妥恰,故较单纯由医方或由司法审核更令人信服。

3. 由医院伦理委员会审核有助于缓解医患矛盾

现实中,由于市场之介入医疗,价值观之物化倾向,使得医患之间的不信任和纠纷渐成常态,急需中间机制的缓冲。因为有法学专家、伦理专家、患者或家属团体代表和社区代表等多方人员参与,使得医院伦理委员会具备了第三方机构之性质,故可作为医患之间的缓冲因素,有助于和谐医患关系。

同时,于患方,医院伦理委员会之审查较医生更为可信可靠,较司法更专业快捷;于医方,医院伦理委员会之审查可以减轻其执业风险,同时又能避免司法机关的过度介入,有利于医疗事业的发展。

4. 提高人们对伦理的关注度、普及伦理意识、引领先进之生命观念

众所周知,规则和制度在运作中同时具有规范和指引作用。它们在为社会发展指明价值目标的同时,也为人类实现这些价值目标设计具体的方案、方式和方法。构建医院伦理委员会介入医疗决策的机制可以使得整个医疗实践活动因具有人文之底蕴而更富于科学性、道德性、合理性;可以为当前倾斜之道德天平加载伦理正义的砝码;可以引领人们认识、关注、领悟、实践先进的生命观念;可以使医疗更加适应现代和谐社会的客观需求。



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